一、中外合資
企業(yè)上市的法律基礎(chǔ)
1995年，國家對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部（商務(wù)部前身之一，以下簡稱“外經(jīng)貿(mào)部”）發(fā)布了《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，2001年，外經(jīng)貿(mào)部與中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，以上兩個行政規(guī)章對中外合資企業(yè)上市做出了明確規(guī)定。
二、中外合資企業(yè)上市過程中的法律沖突
由于中外合資企業(yè)適用中外合資經(jīng)營企業(yè)法，而上市公司適用公司法，因此，在中外合資企業(yè)上市過程中不可避免的出現(xiàn)一系列法律沖突，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、公司的組織形式，根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法，中外合資企業(yè)的組織形式只能為有限責(zé)任公司，而根據(jù)公司法，上市公司必須是股份有限公司。盡管《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》這一行政規(guī)章已經(jīng)解決了上述沖突，但在法律效力上看，仍需要以法律的形式來確認(rèn)股份有限公司可以作為中外合資企業(yè)的組織形式。
2、公司的權(quán)力機構(gòu)，根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法，中外合資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)是董事會，而公司法規(guī)定的上市公司的最高權(quán)力機構(gòu)是股東會。因此，中外合資企業(yè)改制為股份有限公司后，應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定，將公司的最高權(quán)力機構(gòu)確定為股東會，并建立股東大會的召集與決策程序。
3、董事的產(chǎn)生不同，中外合資企業(yè)的董事是由股東委派的，其必然會以“委其重任”的股東的利益*化為其工作的出發(fā)點，而上市公司的董事則是由全體股東選舉產(chǎn)生，其以公司的利益*化為其工作的出發(fā)點。這種董事產(chǎn)生方式的不同將直接導(dǎo)致董事在工作中所持立場的不同，甚至產(chǎn)生嚴(yán)重的利益沖突。所以，在中外合資企業(yè)向上市公司轉(zhuǎn)化的過程中，董事立場的轉(zhuǎn)換是一個亟待解決的問題。
4、中外合資經(jīng)營企業(yè)法沒有規(guī)定公司必須設(shè)立監(jiān)事會，而個根據(jù)公司法，監(jiān)事會是上市公司的必設(shè)機構(gòu)。因此，中外合資企業(yè)在改制為股份有限公司后，需要設(shè)立監(jiān)事會。
5、公司設(shè)立的批準(zhǔn)機關(guān)，根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法，中外合資企業(yè)需要由商務(wù)部或其授權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，而公司法規(guī)定的股份有限公司的設(shè)立，由省級人民政府和*授權(quán)的部門批準(zhǔn)（新公司法已經(jīng)不在需要前置審批）。根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》的規(guī)定，中外合資企業(yè)欲改制為股份有限公司由商務(wù)部審批。
三、中外合資企業(yè)上市過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題
由于外方投資者的行為與中外合資企業(yè)的上市密切相關(guān)，外方所在國法律的相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予必要的關(guān)注：
1、外方投資者是否是依其所在國法律合法成立并且延續(xù)的法人；
2、外方投資者所在國法律對其向中國投資是否有限制；
3、外方投資者對中國企業(yè)進(jìn)行投資是否經(jīng)過其所在國法律規(guī)定的決策程序；
4、外方投資者以技術(shù)出資的，其是否在所在國擁有該技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，依其所在國的法律是否可以在中國以技術(shù)進(jìn)行投資或進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
四、公司實際運行過程中存在的問題
由于中外合資企業(yè)大多情況下是由國內(nèi)企業(yè)和境外企業(yè)就共同從事的行業(yè)產(chǎn)品進(jìn)行合資的，所以相當(dāng)多的中外合資企業(yè)與股東存在著同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的問題。除此之外，中外合資企業(yè)設(shè)立時，多以引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)或產(chǎn)成品出口為目的，因此中外合資企業(yè)大多對國外股東產(chǎn)生技術(shù)依賴或出口依賴，很可能會出現(xiàn)大股東損害小股東利益的現(xiàn)象。如果中外合資企業(yè)存在上述的問題，即使效益很好也不適合上市。綜上所述，由于中外合資企業(yè)上市涉及不同國家的法律，若外方股東對合資企業(yè)控股或具有實質(zhì)性影響的，建議聘請外方股東所在地的法律專業(yè)機構(gòu)出具專業(yè)的法律意見。
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