違法解除能否100%恢復(fù)勞動關(guān)系
（本文由勞動法鐘永棣老師原創(chuàng)）
【基本案情】
2008年11月張某入職A公司，雙方勞動合同約定“任何一方提前3個月通知對方即可無條件解除勞動合同”。2009年10月14日，A公司書面通知張某，雙方勞動合同于2010年1月14日起解除。離職后張某申請勞動仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系及補發(fā)離職后至恢復(fù)前的勞動報酬。
2010年3月16日A公司董事會基于經(jīng)營困難決定提前解散公司，隨后個別管理人員開始與相關(guān)客戶及上下游合作伙伴商談終止合作事宜，個別管理人員著手辦理公司注銷相關(guān)手續(xù)。
【一審觀點】
一審法院認為，勞動合同法第八十七條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。按該條文的理解，用人單位不得違反法定條件解除勞動合同，即違反法定條件的解除理由并不能成立。本案中，A公司、張某在合同中約定“提前三個月通知即可以無條件解除合同”，顯然不在法定解除條件之列，因此A公司構(gòu)成違法解除勞動合同，張某主張恢復(fù)勞動關(guān)系應(yīng)予以支持。但至2010年3月16日，A公司董事會決議作出之后，雙方之間的勞動合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，雙方之間的勞動合同無法繼續(xù)履行，故張某現(xiàn)在再要求恢復(fù)勞動關(guān)系，法院殊難支持。隨后，一審法院判決A公司補發(fā)張某2010年1月14日至2010年3月16日的工資，支付張某1.5個月工資的經(jīng)濟補償及1個月工資的代通知金。張某不服，訴至二審法院。
【二審觀點】
二審法院認為，張某要求恢復(fù)勞動關(guān)系至今的主張，根據(jù)我國勞動合同法之相關(guān)規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?？陀^情況的重大變化亦指履行原勞動合同所必要的客觀條件，如市場情況，生產(chǎn)設(shè)備條件、產(chǎn)品銷售條件、勞動安全衛(wèi)生條件等因發(fā)生不可抗力抑或出現(xiàn)其他情況致使勞動合同所確定的生產(chǎn)、工作崗位消失，從而發(fā)生了足以使原勞動合同不能履行或不必要履行的變化，原勞動合同所確立的勞動關(guān)系沒有存續(xù)的必要。此系情勢變更原則在勞動合同中的確立，目的在于追求勞動關(guān)系的公平與正義?；谇笆銮樾蜗狄騽趧诱卟o過錯而因客觀情況發(fā)生變化致合同無法履行的非過失解除，為保障勞動者利益，用人單位必須在解除勞動合同時，對勞動者給予一定的經(jīng)濟補償。據(jù)本案在案事實及現(xiàn)有證據(jù)可見，A公司因為自身的經(jīng)營原因，于2010年3月16日決定解散公司，該行為系企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，并無不當(dāng)?，F(xiàn)公司實際已在辦理注銷手續(xù)過程中，租賃辦公用房也已退租，該公司已不進行經(jīng)營活動，其余員工都已解除勞動合同，確無繼續(xù)設(shè)立張某原所在的XX崗位的必要，原勞動合同依據(jù)的客觀情況確已發(fā)生變化，雙方又不能達成一致意見，故勞動合同可以解除。張某堅持要求恢復(fù)勞動關(guān)系至今，本院難以支持。依據(jù)法律規(guī)定及客觀事實，原審法院判令A(yù)公司在解除勞動合同的同時，補發(fā)張某的工資，支付張某經(jīng)濟補償及一個月的代通金，并無不妥，本院應(yīng)予以維持。
【分析建議】
勞動法鐘永棣老師認為，《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。據(jù)此，一般情況下勞動者享有主動權(quán)，勞動者要求繼續(xù)履行的就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，勞動者要求賠償金（即2倍經(jīng)濟補償）的就應(yīng)當(dāng)判令用人單位支付賠償金；但當(dāng)用人單位出現(xiàn)勞動合同不能繼續(xù)履行的情形時，勞動者將喪失主動權(quán)，這個情況下只能主張賠償金。至于哪些情形屬于勞動合同不能繼續(xù)履行的情形，法律沒有明確規(guī)定；司法實踐中，需要用人單位舉證證明和自圓其說，勞動仲裁員或法官將結(jié)合用人單位的實際情況、社會大眾的日常生活經(jīng)驗，站在公平合理的角度進行綜合分析與判斷。建議，用人單位應(yīng)提前咨詢相關(guān)專業(yè)人士，研究清楚需要保留哪些證據(jù)及如何保留。
本案中，法院認定雙方不應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同是正確。但對于判決補發(fā)離職后至董事會決議解散前的工資、1倍的經(jīng)濟補償及代通知金，筆者持有異議。過往大量的判例表明，對于違法解除的案件，要么繼續(xù)履行及補發(fā)離職后至復(fù)職前的工資，要么不履行但需支付2倍的經(jīng)濟補償，而極少出現(xiàn)本案的判決結(jié)果，本案判決結(jié)果可能是一種折中的做法吧！
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